1. Ein Vorschussanspruch des Bestellers wegen Mängeln des Werks setzt grundsätzlich die Abnahme voraus.
2. Die Abnahme als Voraussetzung der Mängelrechte ist unter den Voraussetzungen eines Abrechnungsverhältnisses entbehrlich. Ein Abrechnungsverhältnis liegt vor, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
3. Macht der Besteller gegenüber dem Unternehmer nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend oder erklärt er die Minderung des Werklohns, findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt. Das gilt jedenfalls für den Fall, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet.
4. Beansprucht der Besteller Kostenvorschuss, nachdem er Schadensersatz statt der Leistung beansprucht hat, ändert das am Eintritt des Abrechnungsverhältnisses nichts.
5. Einer Aufrechnung steht nicht entgegen, dass der Besteller den Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Werks nicht nach den fiktiven Kosten der Mängelbeseitigung bemessen darf.
6. Der Besteller hat stets die Möglichkeit, den Schaden nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen in der Weise zu bemessen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt.
-OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.11.2022 – 22 U 37/22, nach ibr-online-